甲公司主张乙公司实施的不正当竞争行为一直持续，并提交了相应的证据，证实直至2020年5月23日，“某某3最新版”游戏仍在运营，原审判决亦认定，该被诉侵权游戏软件自2014年发布，至2020年5月26日在原审法院现场勘验时，仍在持续运营。虽然乙公司辩解其于2018年“某某”商标被无效后，即提交申请变更游戏名称，系因网络运营平台的原因导致未能及时变更，但其系被诉侵权游戏软件的所有人，在客观上有条件和能力及时终止使用“某某”作为游戏软件名称，该辩解显然难谓具有合理性。因乙公司被诉不正当竞争行为一直持续，本案应当适用2019年修正的反不正当竞争法。
甲公司主张，乙公司实施了如下不正当竞争行为：1.擅自使用“某某”的特有名称，引人误解为甲公司知名游戏产品；2.通过在游戏名称后增加更高版本号或“最新版”等字样，作出引人误解的虚假宣传；3.在被诉侵权游戏的介绍文字和图片中，使用甲公司游戏名称和宣传活动内容；4.恶意混淆双方游戏软件外观、元素、规则和游戏效果，误导用户；5.恶意抢注甲公司知名游戏特有名称的商标，抢占市场资源。原审判决对上述事实予以确认，并据此认定乙公司构成不正当竞争。乙公司上诉提出，其不存在虚假宣传和攀附甲公司知名度的行为，涉案游戏软件并非有一定影响的商品，“某某”并非特有名称，其在拥有商标权的情况下，在游戏名称中使用“官方”字样并无“搭便车”的主观恶意，也不存在虚假宣传情况，且在商标被宣告无效后即变更游戏名称，不存在恶意。对此，本院评述如下：
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
首先，已有生效判决确认，甲公司在乙公司申请注册的“某某”商标申请日之前，已经使用“PopStar！某某”游戏名称。无论从下载量还是销售收入看，其在手机游戏商品上已经具有一定的影响力和知名度，“PopStar！某某”这一游戏名称已经与甲公司形成稳定的对应关系。基于此，乙公司申请注册的“某某”商标被宣告无效。上述事实证实，甲公司在先使用“某某”作为其涉案游戏软件的主题名称，且涉案游戏软件在业内已经具有一定的影响力和知名度。乙公司作为游戏软件开发运营主体，应当知晓涉案游戏软件的经营情况，其将“
某某”作为自己游戏的主题名称，且其所运营的被诉侵权游戏在游戏界面、整体框架、组成元素、游戏规则、美术效果等方面均与甲公司在先开发运营的游戏软件高度相似，容易造成用户混淆，攀附甲公司已有市场知名度的意图明显。
其次，乙公司在宣传其被诉侵权游戏的过程中，在宣传用语中直接使用“PopStar”词汇，而该词汇系涉案游戏软件在开发过程中创设的特有词汇，且因该游戏在商业上的成功，具有明显的指示游戏来源于甲公司的作用。除此之外，被诉侵权游戏的介绍图片及文字中还存在盗用甲公司涉案软件的游戏名称和宣传内容等情形。上述虚假宣传行为，足以引人误认被诉侵权游戏与甲公司存在特定联系。
综上，本院认为，乙公司的上述行为客观上容易误导用户造成混淆，主观上具有明显的攀附甲公司涉案软件知名度的故意，已构成不正当竞争行为。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
