主观上具有攀附故意客观上包装装潢相似构成侵权

关于商标侵权，涉案商标“某某”目前仍为合法有效的注册商标，核定使用的商品为第5类，包括人用药、医药制剂、中成药、消毒剂、医药用洗液等。被诉侵权产品系“某某抗菌洗液”，与涉案商标核准注册的医药用洗液、消毒剂等商品在功能、用途、消费对象等方面较为接近，属于类似商品。被诉侵权产品在包装盒正面突出使用“某某抗菌洗液”，具有识别商品来源的作用，在完整包含涉案商标“某某”的情况下，容易使得相关消费者对被诉侵权产品的来源产生混淆或误认，构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定的情形。

关于甲公司主张被诉侵权产品使用的相关标识系通用名称的问题。经一审法院查明，乙公司于2002年向国家药品监督管理局提出了“某某洗液”药品标准，经国家药典委员会审定后，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》【(2002)国药标字2-159号】，药品名称为“某某洗液”的药品标准被列为国家药品标准，批准文号：国药准字220000013号。2004年1月，乙公司的“某某洗液”国家药品标准被收录于国家食品药品监督管理局出版的《国家药品标准新药转正标准》第40册中。因此，“某某洗液”系药品名称。但甲公司生产销售的被诉侵权产品并非“某某洗液”药品，其自认被诉侵权产品并非药品，属于健康护理类产品。因此，被诉侵权产品使用“某某抗菌洗液”并非在药品上使用规范的药品名称。本案中，涉案商标“某某”与作为药品名称的“某某洗液”较为近似，使得“某某”本身兼具产品名称和品牌的混合属性。在判断此类商标侵权时，应区分被诉侵权标识的使用是对品牌的使用还是对产品名称的使用。由上可知，被诉侵权产品并非药品，被诉侵权标识“某某抗菌洗液”亦并非规范的药品名称。乙公司采取了药品注册及生产上市、中药保护品种、专利权保护等多项措施，以及多年的持续宣传和使用，使得“某某”在药品行业已经具有一定的知名度，且与乙公司建立起了一定的关联。被诉侵权标识通过突出使用的方式能够产生标识商品来源的作用，破坏了“某某”与乙公司之间的对应关系，同时，亦攀附了“某某”知名度和影响力。因此，二审判决认定被诉行为构成商标侵权并无不当。甲公司的该项再审申请理由缺乏依据，本院不予支持。

关于不正当竞争问题，从在案证据来看，被诉侵权产品的包装、装潢中的图案为粉色花朵，该花朵的颜色、形状、倾斜角度、花瓣特点与乙公司的红色百合花版包装中的花朵完全一致，被诉侵权产品的包装、装潢背景使用的蓝色与乙公司产品的包装、装潢背景一致。二审判决由此认定，甲公司采取将乙公司多个商品包装、装潢中的核心要素组合使用的方式，主观上具有攀附故意，并无不当。从客观上看，被诉侵权产品的商品名称以及字母的排列方式、位置、字体、字号、颜色，图案的位置、颜色的选择等各方面均与乙公司产品的包装装潢相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，二审判决认定该使用行为构成不正当竞争，并不不当。甲公司主张其未侵害外观设计专利权、被诉侵权产品包装装潢系其自行设计等主张并非其不构成不正当竞争行为的当然理由，本院不予支持。

关于赔偿数额确定问题，二审法院适用法定赔偿，综合考虑被诉侵权行为性质、涉案商标、乙公司商品的知名度、甲公司及天地人和公司的经营时间、规模以及甲公司主观过错等因素，维持一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。甲公司的该项申请理由缺乏依据，本院不予支持。