是否利用职务上的便利区分职务犯罪的依据

【案情简介】

某年11月3日某单位财务会计文某因涉嫌贪污、盗窃罪经某市人民检察院决定，被某市公安局刑事拘留；某年11月经某州人民检察院批准，被某市公安局执行逮捕。

某市人民检察院指控文某犯贪污罪、盗窃罪，于某年8月提起公诉。

某市人民检察院指控文某犯罪事实之一贪污：文某任工资会计期间，利用财务软件中编制工资表，待审核人员对电子版确认审核后，文某又在工资表中他人名下虚增工资生成虚假的纸质工资汇总表，随后又将虚增在他人名下的工资数额变更到自己名下，形成银行代发工资表，交出纳进行工资发放，银行根据单位报送的发放工资的凭据以代发工资的形式将虚增款项打入被告人文某的工资卡中，文某采取上述虚增工资的方法骗取单位资金93万余元。

某市检察机关指控文某犯罪事实之二盗窃：被告人文某转任记账会计后，因其兼任财务软件系统和财务科OA专用公共文件柜的管理员，掌握所有财务人员的账号和密码，在工资会计编制工资表，审核人员对电子版确认审核后，其利用财务软件管理员的身份进入主机，登录工资会计用户名，在工资表中他人名下虚增工资生成虚假的工资汇总表，工资会计未发现工资表被改动，打印出汇总表交审核人员审核签字。随后文某私自进入财务办公系统，将虚增在他人名下的工资数额变更到自己名下，形成银行代发工资表，出纳交银行进行工资发放，银行以代发工资的形式将虚增款项打入被告人文某的工资卡中。自2013年4月至2014年5月，被告人文某采取上述虚增工资的方法骗取单位资金204余万元。

一审法院判决被告人文某犯贪污罪。一审判决后，某市人民检察院对此案提出抗诉，二审法院经开庭审理后认为一审法院定性准确，程序合法，驳回抗诉。辩护律师认为，对贪污93万余元的事实和罪名不持异议，对于公诉机关指控被告人文某盗窃204余万元，对事实不持异议，但认为不成立盗窃罪。

【代理意见】

辩护人认为：对被告人文某被指控盗窃204万元到底定贪污还是盗窃罪，关键在于文某实施这一犯罪行为时是否利用了职务上的便利，从本案查明的基本情况来看：

1.本案被告文某2013年4月至2014年5月期间担任某单位的记帐会计。

按被告人文某在侦查机关供述和庭审中供述以及证人陈某的证言证实，某单位的记账会计在单位工资发放环节中，虽不具备编制工资表的职责，但作为记账会计担负着每月发放工资后制作会计凭证、并对本单位工资汇总表、工资发放表等予以审核、记账的职责。按照记账会计的岗位职责，如果记账会计认真负责地履地职责，在编制凭证记账审核时，可以发现资金帐目不符，月工资电子账及凭证之间账目不平的情况。而被告人文某正是利用了自己这一经手工资的职务便利，将虚假的工资汇总表及电子账册中工资数据不一致这一情况得以掩饰、隐瞒并与其他手段结合，从而达到自己能连续作案长达14个月，将虚增工资据为己有。

2.被告人文某一直兼任某单位财务科财务软件和OA办公软件柜的网络管理员，被告人文某网络管理员的身份是某单位赋予的。

正如被告人文某供述及公诉机关出具的其它证据证实，被告人文某有权对OA文件柜中的文件（当然包括工资表）进行编辑（修改）、删除、下载打印等多项职权（财务科仅被告人文某有此权限），且按照某院信息科授权给文某的权限以及网络管理员的权限，在财务科其他人员在线工作时，作为管理员的被告人文某可以将在线的工作人员踢下线，自己进入该工作人员的工作界面操作相关程序。被告人文某对OA文件柜中工资会计制作的工资表进行多次数据编辑，正是凭借其网络管理员的身份和权限才完成的。被告人文某当然是利用了职务上的便利才完成将公款据为己有的。

3.某单位财务软件是财务人员处理财务工作的工具，OA文件办公系统也是单位财务逐级审批处理的工具，这些均直接关系到单位资产的流转和处分。被告人文某无论是作为单位财务科软件和OA办公系统管理员进入系统，修改、编辑OA文件柜中的文件，还是担任记账会计对工资汇总表、工资明细进行记账、审核，均是基于其管理员身份和授权以及记账会计职责，对单位财产进行管理，被告人文某当然是利用职务便利，且是在从事公务。

【判决结果】

一、法院一审判决：被告人文某犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金50万元；

二、法院二审判决：判决后，检察院提起抗诉，二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。

【裁判文书】

一审法院认为，文某身为国家工作人员，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，侵吞单位资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。对起诉书指控的第二起犯罪事实是被人文某利用单位授予的职务便利，虚增工资数额、篡改银行代发工资表，以领取工资的形式骗取公款归个人所有，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，侵犯了公共财产的所有权，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。某市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人某犯盗窃罪的罪名不成立，变更为贪污罪。最终叛决被告人文某犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金50万元。

二审法院驳回抗诉、上诉，维持原判。

【案例评析】

准确定性对案件的认定、判决及量刑很重要。本案的焦点就集中在被告人实施犯罪时到底是利用从事公务的职务之便，还是工作便利？

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次秘密窃取公私财物的行为。贪污罪与盗窃罪在主观方面都表现为故意，并且是直接故意，行为人都是以非法占有财物为目的，客观方面贪污罪也常常采用秘密窃取财物的手段，因此与盗窃罪容易发生混淆。

它们的主要区别是：

1.犯罪客体和对象不同。贪污罪的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，对象限于公共财物；而盗窃罪的客体是简单客体，即公私财物所有权，对象是公私财物。

2.客观方面表现不尽相同。贪污罪中窃取公共财物的行为是行为人利用职务上的便利进行的，与行为人的职务密不可分，并且除了秘密窃取的手段外，贪污罪还有侵吞、骗取以及其他手段；而盗窃罪中行为人的盗窃手段则不存在利用职务上的便利的问题。

3.犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而盗窃罪的主体是一般主体。

文案在本案中无论是作为记账会计进行工资表汇总、审查记账，还是作为OA网络管理员从事网络维修、管理工作，其占有公款时显然是利用了其职务之便，属于其管理或经手的财物。

【结语和建议】

是否利用职务上的便利，是区分职务犯罪与其他犯罪的关键所在，文某正是作为单位的记账会计、网络维护管理员，有经手、管理单位财务的职责，有对OA办公文件柜内的文件进行新建、修改、删除等权限，才被认定为利用职务之便，而如果文某仅仅是单位的一般工作人员或者电脑维护人员，从事了上述活动，是利用工作之便，则不应认定为职务犯罪。