招标投标纠纷：参股股东能否参与该公司的招标程序

【案情简介】

某年11月30日，甲公司与乙公司拟共同出资设立丙公司，双方签订《框架协议》，约定丙公司的风电场一期项目建成后由甲公司负责丙公司该项目的运维工作，运维费用按照市场价格另行协商。某年2月，丙公司在某市场监督管理局登记注册，乙公司持股70%，甲公司持股30%。

丙公司的风电场一期项目建成后，甲公司依约为丙公司的该项目提供运维服务工作至某年11月。某年12月，丙公司以控股股东乙公司提出风电场运维项目应以招投标方式选择服务方为由，拟以公开招标方式确定运维服务方，并通知甲公司参与投标。甲公司现委托我事务所就“乙公司单方变更运维服务合作方式的行为是否违反双方签订的《框架协议》”“甲公司作为丙公司的参股股东能否参与该公司的招标程序”提供咨询意见，并出具法律意见书。

【争议焦点】

一、乙公司单方变更运维服务合作方式的行为是否违反双方签订的《框架协议》？根据现有的事实，乙公司单方变更合同履行方式的意思表示已经实际作出，因此，仅需分析其该行为是否违反了我国相关法律规定。
     二、甲公司作为丙公司的参股股东能否参与该公司的招标程序？根据丙公司的股权结构，甲公司持有丙公司30%的股权，属于参股公司，根据现有法律规定，如投标人与招标人存在“利害关系”且“可能影响招标公正性”的主体，则禁止参与招标人的招标活动，因此，就本案而言，首先应当分析甲公司与丙公司是否存在“利害关系”，如存在“利害关系”的情况下，则需进一步分析二者之间的行为是否“可能影响招标公正性”，只有同时满足该两个条件，则才符合法律规定的行为。

【律师代理思路】

律师受甲公司委托，收集、整理、核实委托人提供的各项资料，查找了相关法律规定，结合案件事实具体分析如下：
    一、关于乙公司单方变更运维服务合作方式的行为是否违反双方签订的《框架协议》相关约定的问题。
   甲公司与乙公司于某年11月30日签订《框架协议》，双方就共同设立丙公司，合作开发建设风电一期项目，以及后期项目运维方式达成合作意向。《框架协议》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具备法律效力，对双方均有约束力。该协议签订后，双方在《框架协议》基础上设立了丙公司，合作开发建设了风电一期项目。项目建成后丙公司按照《框架协议》约定将风电场项目运维工作交由甲公司负责至今的客观事实亦充分说明《框架协议》不仅对甲公司与乙公司有约束力，对丙公司亦有约束力。
    现丙公司以控股股东乙公司提出要求为由，拟通过招投标方式确定运维服务方实质是对《框架协议》中约定的风电一期项目运维方式的单方变更行为。根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，乙公司应就此问题与甲公司协商。现乙公司向丙公司提出以招投标方式确定风电场项目运维服务方的作法不仅有违双方签订的《框架协议》的初衷，且与《合同法》第七十七条之规定相悖，可能导致甲公司部分合同目的落空。因此，乙公司单方变更运维服务合作方式的行为已违反双方签订的《框架协议》相关约定，属于违约行为。
    二、关于甲公司能否作为招标人参与丙公司风电场一期项目运维竞标程序的问题。

【案件结果概述】

根据双方签订的《框架协议》，甲公司先与乙公司进行交涉，争取说服乙方继续履行双方前期订立的合同。如合同确实无法继续履行，则考虑就合同的解约的相关后果进行交涉；

甲公司将会根据交涉结果决定是否参与招标程序，如最终决定参与招标，并承诺在招投标程序中严格遵守相关程序，确保整个招投标程序公平、公正。

【相关法律规定解读】

一、《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。” 法制办财金司和发改委法规司颁布的《招投标法实施条例释义》对该条解释是：考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。根据该释义，法人、其他组织或个人不能参与投标需要具备两个条件，一是利害关系，二是这种利害关系影响到招标公正性。因此，甲公司作为丙公司的股东能否参与丙公司的招标活动，主要在于如何理解“利害关系”和“影响招标公正性”。
    一般认为，投标人与招标人之间存在控股关系，则属于利害关系。甲公司虽非丙公司的控股股东，但持该公司30%的股权，存在参股关系，若对《招标投标法实施条例》第三十四条规定做扩大化解释，亦可认定甲公司与丙公司具有利害关系。
   对于供应商与采购人存在控股关系能否参与投标的问题，可以参考财政部政府采购信息公告第624号所涉及的案例，财政部的结论是“仅依据供应商与采购人存在控股关系，不能证明属于《中华人民共和国政府采购法》及相关法律法规规定的禁止供应商参与投标的情形。”因此，根据现行法律规定，在招标过程中，不能仅依据项目公司的股东与丙公司存在控股关系而否定其投标资格，还需要具体判断丙公司股东参与投标是否会影响招投标公正性，在不影响公正性的情形下丙公司股东可以参与招标。
    二、甲公司作为丙公司的参股股东参与其风电场运维项目投标，双方存在参股利害关系是否会影响到招标公平、公正，我们认为需要从招标条件、招标方式的选取、招标文件编制、评标委员会的组建、投标人要求设置、评标专家的选取等方面进行综合考量。若甲公司与丙公司能够确保整个招投标程序公平、公正，则甲公司可以参与丙公司风电场运维服务项目竞标。

【案例评析】

一、承办律师认为虽然法律上并未禁止目标公司股东参与目标公司招标，但若甲公司同意参与投标，就意味着甲公司以实际行为同意变更《框架协议》约定的运维合作方式。另，由于招投标结果存在不确定性，若甲公司不能中标，则意味着甲公司与乙公司合作设立丙公司的部分合作目的落空。

二、虽然法律上并未禁止目标公司股东参与目标公司项目招标，但从第三人角度而言，很难相信这样的招投标过程是公平、公正的。如果甲公司愿意参与投标，在具体操作上如何保证招投标程序的公平、公正性需要重点考量。假使甲公司能够中标，不排除参与投标的第三人以甲公司与丙公司存在利害关系，招投标程序有违公平、公正原则为由进行投诉或通过司法途径主张权利，使甲公司陷入诉争。

【结语和建议】

律师根据调查结果向委托人（甲公司）出具了法律意见书：

一、建议甲公司根据《框架协议》之约定及前期丙公司风电运维服务由甲公司负责的规定，即《框架协议》已经实际履行的客观事实，向乙公司、丙公司提出异议，并与之进行交涉，要求对方严格履行《框架协议》约定的运维合作方式，仍由甲公司负责风电运维服务，否则乙公司将面临违约的法律风险。

二、甲公司对参与丙公司风电场运维服务项目竞标一事需要审慎斟酌考虑。