借用他人的施工资质承包工程施工纠纷案例

【案情简介】

某年广西某建设集团有限公司中标精河县工商局城镇工商所业务用房工程。在工程施工过程中，杨某陆续在刘某处购买了钢材，用于该工程建设使用。某年12月10日，杨某向刘某出具了一份《欠条》，载明：今欠刘某钢材款共计叁拾壹万叁仟元（313000）。身份证号：XXXXXXXX，电话：133XXXXXXXX落款处：精河县工商工地杨某，某.12.10。广西某建设集团，并加盖了“广西某建设集团有限公司博州指挥部”印章。

某年12月9日，博乐市公安局红星派出所委托新疆恒正司法鉴定中心，要求对落款“某年10月15日”《授权委托书》上“广西某建设集团有限公司”印文与该公司提供的“广西某建设集团有限公司”样本印文是否同一印章所盖进行鉴定。13日，该中心出具一份恒正司鉴[某]文痕鉴字第360号司法鉴定意见书，“某年10月15日”《授权委托书》上“广西某建设集团有限公司”印文与该公司提供的“广西某建设集团有限公司”样本印文不是同一印文所盖。

某年12月22日，博乐市公安局作出了立案告知，对周斌控告杨某虚假诉讼一案，进行立案侦查，后广西某建设集团有限公司与杨某达成调解协议，主要内容是，杨某确认，关于精河县工商局业务用房工程对外所有债务均由杨某一人承担，与广西某建设集团有限公司无关。在杨某履行完所有工程验收手续后，广西某建设集团有限公司将暂扣留杨某的余款支付给杨某或代杨某直接付到精河县人民法院解决债务案件。该工程后续资金，建设单位支付到广西某建设集团有限公司后，广西某建设集团有限公司扣留3%，余款支付给杨某或代杨某直接付到精河县人民法院解决债务案件。以下项目解决完后，广西某建设集团有限公司同意撤回对杨某的控告。该调解记录由广西某建设集团有限公司的赖卫东、周斌签字，杨某签字。

刘某向法院起诉请求：1.判令广西某建设集团有限公司、杨某共同支付购钢材款313000元；2.判令广西某建设集团有限公司、杨某支付逾期付款利息56340元；3、诉讼费由广西某建设集团有限公司、杨某承担。

【代理意见】

刘某代理律师发表代理意见认为，广西某建设集团有限公司及杨某应当共同承担给付钢材款和利息损失的责任：

（一）杨某系广西某建设集团有限公司聘用的项目负责人，其从刘某处除购钢材系履行职务行为，广西某建设集团有限公司应当对此行为承担责任。广西某建设集团有限公司与杨某签订了《聘用合同书》，约定由杨某担任该项目负责人，合同期限自签发开工令之日起至工程竣工验收合格之日止。某年9月8日，博州中级人民法院向精河县工商局调取《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督报告》，该报告反映涉案工程竣工验收时间为某年5月4日。据此，杨某在广西某建设集团有限公司担任项目负责人的期间为某年至某年5月4日，在此期间，杨某以项目负责人身份代表广西某建设集团有限公司开展业务工作。以上事实有博州中级人民法院作出的（某）新27民终466号《民事判决书》予以证明。买卖合同纠纷发生于杨某担任项目负责人期间，其以广西某建设集团有限公司项目部名义从刘某处除购钢材，并将除购的钢材用在了目标项目的施工建设之中，应当视为职务行为，广西某建设集团有限公司应当承担该行为的法律责任。

（二）广西某建设集团有限公司与杨某关于债权债务责任的内部约定不具有外部对抗效力。

（三）《授权委托书》印章与广西某建设集团有限公司印章不符，不能对抗杨某系涉案工程项目负责人的事实。经鉴定，杨某向一审法院提交的《授权委托书》上的印章虽与广西某建设集团有限公司印章不符，但也无法得出《授权委托书》中的公章系杨某伪造的结论，且《授权委托书》的真伪不能推翻杨某系涉案工程施工期间的项目负责人的事实，杨某履行项目负责人职责行为的法律后果理应由广西某建设集团有限公司承担。

（四）杨某在向刘某出具的《欠条》上加盖的广西某建设集团有限公司博州项目指挥部的印章，不论该印章是真是伪，都能够充分说明杨某与刘某进行交易时是以广西某建设集团有限公司项目部项目经理的名义进行的，而非以其个人名义。即便《欠条》上加盖的印章系伪造，也不能否定杨某系涉案工程施工期间的项目负责人的事实。5、刘某作为善意当事人，尽到了合理注意义务，主观上无过错。刘某仅知道杨某系广西某建设集团有限公司项目负责人，其代表广西某建设集团有限公司。杨某与广西某建设集团有限公司之间是否为挂靠关系、是否是内部承包关系、印章是否真实皆难以掌握。因此，只要刘某在尽到了合理注意义务的前提下，有充分理由相信杨某作为广西某建设集团有限公司项目负责人有代表权，该代表行为就合法有效，由此而产生的法律后果应由广西某建设集团有限公司承担。从诚实信用原则出发，应由广西某建设集团有限公司与杨某共同承担支付货款及利息损失的责任。广西某建设集团有限公司声称的“挂靠”关系不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的目的。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易，而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则。因此，由此产成的债务，理应由二者共同承担。原审法院认定逾期付款利息损失金额正确。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第二条规定，罚息利率为贷款利率水平上加收30%-50%，故一审法院认定逾期付款利息损失金额正确。广西某建设集团有限公司、杨某上诉主张不能成立。

【判决结果】

一、维持精河县人民法院（某）新2722民初2118号民事判决第二项，即：二、被告杨某、被告广西某建设集团有限公司于本判决生效后支付原告刘某逾期付款利息损失44600元；

二、撤销精河县人民法院（某）新2722民初2118号民事判决第三项；

三、变更精河县人民法院（某）新2722民初2118号民事判决第一项为：杨某、广西某建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付刘某钢材款313000元。

【裁判文书】

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：杨某与广西某建设集团有限公司是何关系？广西某建设集团有限公司在本案中是否应当承担民事责任？关于杨某与广西某建设集团有限公司的关系。广西某建设集团有限公司在答辩中，对由该公司中标精河县工商所业务用房的工程这一事实不持异议，但是在一审庭审中广西某建设集团有限公司称将工程承包给杨某自负盈亏，具体工程施工均由杨某完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，广西某建设集团有限公司与杨某之间的建设工程承包合同是无效的。虽然在庭审中广西某建设集团有限公司向法庭提交了其向博乐市公安局控告杨某涉嫌虚假诉讼一案的立案告知书，也对杨某提交法院的《授权委托书》上的印章真伪进行了司法鉴定，最后得出该印章与广西某建设集团有限公司印章不符的鉴定意见，但这一客观事实无法对抗某年广西某建设集团有限公司将精河县工商局业务用房工程中标后，违法承包于无资质的自然人杨某的法律事实。基于该法律规定，杨某是挂靠于有资质的广西某建设集团有限公司后，才具体负责于精河县工商局工程的施工，是该工程的实际施工人，其与广西某建设集团有限公司是挂靠与被挂靠的法律关系。据此，广西某建设集团有限公司在辩解中所称的《销售合同》与广西某建设集团有限公司无关的理由不能成立，不予支持。另外，关于广西某建设集团有限公司与杨某在博乐市公安局达成的调解协议，主要内容为杨某承担对外所有债务，且因建设精河县工商局工程所欠的债务与广西某建设集团有限公司无关。该协议系广西某建设集团有限公司与杨某因挂靠关系达成的公司内部管理协议，不能对抗包括刘某在内的第三人，广西某建设集团有限公司以此调解协议作为免除责任的理由不能成立。关于广西某建设集团有限公司在本案中是否应当承担民事责任的问题，杨某与广西某建设集团有限公司是挂靠与被挂靠的关系，且二者之间因该工程而产生的对外的债务当然就由广西某建设集团有限公司和实际施工人共同承担。本案中作为定案依据的《欠条》上加盖了“广西某建设集团有限公司博州工程项目指挥部”印章，在庭审中，广西某建设集团有限公司对该印章未予以反驳和提出其他证据证明该印章的实际效力，在广西某建设集团有限公司承接了精河县工商局业务办公楼的工程后，从工程楼的基础到完工，整个过程中广西某建设集团有限公司不能以不知道杨某在使用该公章对外进行民事行为作为理由，拒不承担相应的义务。且该工程的工程款按照财务制度均应汇入广西某建设集团有限公司帐户，再由广西某建设集团有限公司向杨某支付，广西某建设集团有限公司对于杨某所实施的民事行为应当知情。因此，广西某建设集团有限公司不应该将工程交由杨某管理后就其他一切事务“一概不知”。故该工程在建设过程中因建设施工所需对外产生的债务，应由广西某建设集团有限公司与杨某共同承担。根据刘某在庭审上提交的杨某出具的《欠条》，证明刘某已经将钢材交付于广西某建设集团有限公司、杨某承建的工程工地，且已经进行了结算。刘某要求广西某建设集团有限公司、杨某支付混凝土欠款313000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于刘某要求支付逾期付款利息的诉讼请求，因广西某建设集团有限公司、杨某长期拖欠钢材款，应当支付由此给刘某造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，支持的逾期付款利息损失为：44604元（313000×4.75%×1.5÷12×24个月＝44604元），刘某起诉过高部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨某、被告广西某建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告刘某钢材款313000元，并支付逾期付款利息损失44604元；二、被告杨某、被告广西某建设集团有限公司于本判决生效后支付原告刘某逾期付款利息损失44604元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费3420元，由原告刘某承担137元，被告杨某负担3283元。      

二审法院认为，根据广西某建设集团有限公司向杨某出具的《聘用合同》的约定，杨某在某年12月10日向刘某出具欠条时，其任涉案工程的项目负责人，杨某出具欠条的行为系履行职务行为。对欠款事实，本院予以确认。广西某建设集团有限公司与杨某达成的调解协议，仅在广西某建设集团有限公司与杨某之间产生约束力，对刘某不具有约束力，广西某建设集团有限公司认为根据调解协议不应当承担债务的上诉请求不能成立。广西某建设集团有限公司与刘某之间成立买卖合同关系合法有效，应由广西某建设集团有限公司向刘某支付所欠的材料款。一审判决认定广西某建设集团有限公司与杨某之间成立挂靠与被挂靠关系有误，但一审判决广西某建设集团有限公司向刘某承担材料款给付责任并无不当，一审认定的利息损失的计算方式适当，本院予以确认，但一审判决重复支付利息错误，本院予以纠正。

【案例评析】

在现行的建设工程合同纠纷案件中，实际施工人(以下称挂靠人)挂靠企业名义施工的现象十分普遍。在工程建设期间，必然会涉及大量的买卖合同行为，这一类的行为往往由于没有书面合同或合同约定不明确，授权、身份不明确，履行主体不明确，提货单或收货单不规范等等，引发大量的纠纷。纠纷发生后，买卖合同相对人起诉到法院，被告主体不一，有的只起诉承包人，有的只起诉挂靠人，有的两者一并起诉，法院对此类案件的判法也不尽相同。

一、由挂靠人承担责任，承包人不承担责任。 

这种情况比较少见。这种判决的法理依据是合同的相对性。也就是说，买卖合同只约束签订此合同的双方当事人，对合同之外的第三人不具有约束力。这种买卖合同大多由挂靠人以自己名义与相对人签订，不以承包人或其项目部的名义签订，履行也由挂靠人自己履行，出具债权凭证等行为均以挂靠人自己名义进行，相对人也认为是与挂靠人签订、履行合同，不向承包人主张权利。在这种情况下，法院自然会判决由挂靠人自行承担责任，不累及承包人。

这种判决还有可能会在另一种情况下出现，即买卖合同虽然以承包人或其项目部的名义签订，但没有加盖印章或加盖的印章系伪造，承包人没有参与任何环节的合同履行过程，买卖合同的相对人提供不出挂靠人属职务行为或表见代理行为的任何证据，或者相对人根本就是对挂靠人的挂靠行为是明知的。在这种情况下，也只能由挂靠人个人承担买卖合同的责任。

二、由承包人承担责任，挂靠人不承担责任。

这种情况的共同特征是买卖合同大多以承包人或其项目部的名义签订，有的加盖印章，有的不加盖印章或加盖的印章系伪造，挂靠人多以承包人代理人的身份在买卖合同上签字。如果合同上加盖的承包人的公章或项目部的印章是真实的，让承包人承担合同责任不必赘述。我们这里分析的是合同没有加盖印章或印章系伪造情况下，这种判决的法律依据。

这种判决的法律依据,一是挂靠人的行为属职务或代理行为，其前提是挂靠人与承包人的行政隶属关系或承包人对挂靠人的授权。在这里，承包人的授权委托书是最重要的证据之一。如果承包人给挂靠人的授权具体、明确，挂靠人签订、履行买卖合同是在承包人的授权范围内，也是在授权期间，在这种情况下，法院则会以挂靠人的行为系职务或代理行为判由承包人承担合同责任。二是挂靠人的行为属表见代理行为。这两种行为的法律后果都是由承包人承担责任，挂靠人不承担责任。在这类案件中，最复杂、最常见的就是这种情形。也正是因为这个原因，律师可以在其中发挥更大的作用。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这就是我们通常所说的表见代理。

三、由承包人与挂靠人承担连带责任。

这种判决也比较常见。其法律依据大致有二，一是挂靠属《建筑法》明令禁止的行为，承包人与挂靠人签订挂靠协议无效，对此，双方均有过错，责任共担;二是参照《建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定，判令双方对买卖合同责任亦承担连带责任。

【结语和建议】

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款 规定 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，的规定，作为没有资质的实际承包人，借用他人的施工资质承包工程施工，其借用资质的行为属国家法律所明确禁止，在此情形下，出借资质的公司明知他人不具备施工资质，仍然允许他人以自己的名义进行施工，帮助他人规避法律，其主观上有过错，因此被挂靠单位依法应承担连带责任。

此案给众多建筑企业提出了警示，在施工承包过程中要严格遵守相关法律规定，切勿违法经营，不得对外出借资质，否则将会给企业带来重大风险。