通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则。对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。具体到本案而言：
首先，本案中，甲公司未举证证明乙公司可能接触到其主张保护的涉案软件的源代码，其提出乙公司系通过破坏甲公司的软件技术措施接触到涉案游戏软件的代码，因双方均确认，其所属游戏均系使用COCOS游戏引擎开发，且使用C++语言编译，对于使用C++语言编写的软件，通过反编译得到源代码在客观上存在一定困难，也因此，本案一、二审期间均要求乙公司提交被诉侵权软件源代码，以期通过软件源代码比对得出是否侵权的确切结论，而未直接通过反编译甲公司公证保全的乙公司被诉侵权软件的apk安装文件来得到源代码，与甲公司要求保护的涉案软件源代码进行比对。故对于甲公司基于推测而非有证据证实的该主张，本院也难以支持。
其次，根据原审及二审期间对双方源代码及目标代码的比对情况，尚无法得出双方的软件源代码相同或者实质性相似的结论。原审法院对两款游戏的运行情况进行了现场勘验比对，两者在游戏图标、进入界面、关卡界面、计分和提示方式、运行效果等方面具有相似性，但界面系软件程序运行的结果，相同的界面可以通过不同的语言表达获得，即使游戏软件运行情况实质性相似，也不能必然得出被诉侵权人使用了著作权人的源代码，也即，存在他人仿照著作权人的游戏软件运行情况自行编写源代码，实现相似运行的可能。原审判决中还确认了两款游戏软件的安装包在使用函数方面的相同比例也较大，但函数相近似也同样不足以证明源代码实质性相似。本院二审期间，依据双方的共同申请进行了软件源代码的比对，根据中国版权保护中心出具的鉴定报告的结论，综合双方对鉴定报告的质证意见，本院认为，鉴于其一，乙公司所提交的被诉侵权游戏2.7版本的源代码与甲公司公证保全的被诉侵权软件的apk游戏安装文件不具有同一性，仅为近似程序，基于此所作出的双方源代码内容不同的结论也缺乏客观性，难以采信；其二，双方的apk游戏安装文件仅在游戏界面、菜单、结构以及游戏主要运行过程相似，由此仅能确认二者游戏运行情况相似，不能据此认定两个apk游戏安装文件实质性相似，并由此推定双方游戏的源代码实质性相似。因此，乙公司的被诉侵权软件的源代码与甲公司所保护的软件源代码是否是实质性相似的源代码，基于现有证据查证的情况，该事实依然真伪不明。
最后，依据举证责任分担的原则，甲公司需初步证明，乙公司存在侵权的可能。就本案的具体情况而言，因甲公司请求保护的游戏软件并非开源游戏软件，甲公司应首先举证证明，乙公司有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者乙公司的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至乙公司，由乙公司举证证明其不侵权，否则，乙公司将承担举证不能的不利后果。也即，如果甲公司举证证明了乙公司有接触其涉案游戏软件源代码的机会，则基于乙公司可能掌握被诉侵权游戏软件源代码的客观情况，乙公司需通过提交软件源代码进行源代码比对，以证清白，如其拒不提交或提交虚假的源代码，则可推定其软件源代码与甲公司所主张保护的游戏软件的源代码实质性相似。或者如果根据乙公司已提交的游戏软件源代码进行比对，客观上能够确认乙公司被诉侵权软件的源代码与甲公司涉案软件的源代码实质性相似，则可基于经验法则，推定乙公司实际接触了甲公司涉案软件的源代码。本案基于双方游戏软件运行情况的相似性，原审法院及本院均试图通过源代码比对的方式尽量查证本案事实，但仍未能查实。在甲公司尚未初步举证证明乙公司有机会接触其涉案软件源代码的情况下，尽管乙公司未提交与甲公司公证保全的apk安装程序对应的软件源代码，致使双方软件源代码是否实质性相似处于真伪不明状态，依据举证责任分配的原则，也不能据此直接推定乙公司的软件源代码与甲公司所保护的游戏软件源代码实质性相似，并进而推定乙公司实际接触了甲公司的游戏软件源代码。
综上，本案现有证据尚不足以证明乙公司实施了侵害甲公司涉案软件著作权的行为。原审判决对此认定正确，本院予以支持。(来源：判决文书网)
